UFRJ TGE
1º Período
Professor: Ribas
O que é o Estado?
Quanto às fontes do direito, este tem facilidade em justificar a norma jurídica, porém possui
dificuldades para responder esta pergunta visto que busca criar um conceito neutro e abstrato que
entra em conflito com o caráter conflitivo do Estado.
Por esse motivo o direito adota duas
estratégias para tentar evitar este problema:
1. O estudo fragmentado do Estado pelo direito. Dessa forma teremos a teoria Constitucional,
administrativa pública, processual, penal, etc. Não sendo possível uma visão total.
2. Tenta transmitir certa neutralidade evitando a palavra Estado, dessa forma usará expressões como
Poder Público.
Contudo, a importância do tema mostra que é necessária a sua discussão.
A primeira disciplina a
discutir isso é a Teoria Geral do Estado no final do século XIX com o objetivo de conceituar o
Estado em categorias jurídicas.
Influência da TGE na Europa
ALEMANHA:
A TGE surge na Alemanha para justificar o Estado e reforçar uma ideia de interesse geral. Esta
necessidade se justifica pela necessidade de manter a Alemanha unida durante sua primeira
unificação em 1871, que expôs diversas diferenças ao nível religioso, linguístico, social e cultural.
Críticas: a TGE surge para justificar ideologicamente esse Estado, que tende a ser conceituado de
forma exclusivamente jurídica, em busca de passar uma ideia de neutralidade que não é real. Sendo
assim, tinha uma fundamentação teórica autoritária, que só perde importância a partir da
Cosntituição de Weimar de 1919 que introduz os direitos sociais e a elaboração de uma verdadeira
teoria constitucional.
FRANÇA:
A França do século XIX não se preocupará com o estudo da TGE. Ela estrutura sua formação
jurídica a partir da Escola Sociológica Francesa de Durkheim. Este autor apresentará entre suas
principais ideias:
a) Fato Social: é o objeto central da teoria de Durkheim. É produto da própria vida em sociedade,
exterior ao indivíduo, anterior a ele e que molda seu comportamento. Ele é coercitivo no sentido
que os padrões sociais de certa maneira obrigam os indivíduos a cumpri-los; exterior, pois são
independentes da consciência do indivíduo; e geral pois existe para a coletividade, e não para um
único indivíduo.
b) Instituição social: mecanismo de proteção e organização da sociedade. Ex: polícia, escola,
governo, família, etc).
c) Solidariedade orgânica: o indivíduo agiria tal qual um órgão em um corpo, com funções
específicas e dependente de outros órgãos desempenhando suas funções.
No século XX a França vivencia uma transformação no estudo do direito vinculando-se à
Ciência Política, não havendo grande influência da TGE.
ITÁLIA:
Não apresenta a presença da TGE, mas uma formação tardia do Direito Constitucional devido ao
processo autoritário em que vivia sob o Regime de partido único de Mussolini. Só iniciando seus
estudos com sua constituição de 1947.
O estudo do Estado baseava-se na Filosofia política de
Norberto Bobbio que enfatizava os valores de uma sociedade livre, democrática e laica capaz pela
capacidade do diálogo e tolerância. Nesse sentido o diálogo pode surgir frente a ideia de diálogos
entre a instituições democráticas e até mesmo diálogo como comunicação dessas instituições com a
sociedade.
Quanto a tolerância, ela teria algo a ver com uma “religação social”, de uma sociedade
que possui peculiaridades culturais e a necessidade de identificação pessoal. Baseava-se em uma
valoração crítica do direito positivo, dessa forma é posta a importância da democracia na discussão,
e como o poder deve ser exercido de forma transparente, pública.
ESPANHA:
Apresenta uma forte presença da TGE alemã, pois pretendia da mesma forma um governo
autoritário devido ao regime franquista que vigorava neste tempo, que surgiu após o fim da guerra
civil espanhola e que tinha como uma de suas bases a unidade nacional espanhola (nacionalismo de
Estado). Tinha o interesse de criar o perfil de um Estado ilimitado.
EUA:
Não há uma real discussão sobre o Estado, esta seria uma preocupação europeia (Obs: o direito
brasileiro é baseado no sistema romano-germânico). Dois seriam os motivos para isso:
a) A formação jurídica nos EUA é feita após um curso de bacharelado, e por isso é mais pontual.
b) A preocupação será examinar a noção de governo e administração pública.
BRASIL:
Nossa formação é de base Européia. Durante o século XIX não há um estudo sobre o Estado
propriamente dito, pois este estava preso a estruturas do governo: poder autoritário moderador do
imperador que impede o desenvolvimento da ideia de Direito Público; e A estrutura escravocrata
que impedia o entendimento moderno de propriedade que bloqueava a discussão de um Direito
Privado.
A República com a constituição de 1891 que tinha base liberal causa mudanças. Contudo, não
havia uma compreensão do Estado, mas uma preocupação com o fortalecimento do Direito
Constitucional. Isso se dá pela recepção do federalismo como forma de Estado, do presidencialismo
como forma de governo e pela criação de uma jurisdição constitucional. Este último projeta o papel
política na defesa de direitos individuais pelo STF como instituição.
Com a Constituição de 1937 que institucionalizava a ditadura do Estado Novo é introduzida no
Brasil a disciplina da TGE de origem alemã para justificar o governo autoritário. Na década de 70
durante o regime militar a disciplina é retirada das grades curriculares só retornando em 1994.
PODER POLÍTICO
O Estado é uma entidade abstrata e o poder político é a forma de perceber sua existência de
forma material. Por esse motivo, compreender o conceito de Poder político se transforma no
primeiro passo para conceituar o Estado, visto que ele o corporifica.
Quanto ao seu âmbito/espaço social o poder pode ser:
a) MICRO: tratando-se das relações sociais cotidianas, como a relação com o professor ou com o
pai.
b) MACRO: Nesse caso há três características que devem estar presentes, são elas:
institucionalidade, que relaciona-se com sua expressão social; hierarquia, pois possui um poder
além daquele que possui a sociedade, possui um poder de vincular regras; generalidade por atingir a
todos sem exceção. O poder no âmbito macro representa o próprio poder político, fundamentandose
no bem geral e não admitindo negociação.
Quanto às áreas de conhecimento:
a) Ciência Política: o poder é o objeto da ciência política, mas não há um consenso quanto a seu
conceito.
b) Antropologia Social: foi a que trouxe o maior avanço nesse aspecto, pois afirma que: 1. não há
sociedade sem poder político; 2. distingue as formas de poder entre aquelas institucionalizadas e
aquelas do cotidiano; 3. o poder político não se limita a coação, existem aspectos simbólicos, rituais
e procedimentos que destacam sua presença.
c) Sociologia: estuda o impacto dos movimentos sociais no Poder político, assim gera uma
contribuição para o processo democrático com a ideia de que o Poder Político estaria diluído e mais
presente na sociedade que institucionalizado.
d) Direito: Seu objetivo é estudar apenas as formas institucionais do poder, e por esse motivo se
diferencia dos demais. Ele visa normatizar o Poder Político.
LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
Legalidade: é um aspecto formal baseado em um caráter institucional. Se apresenta como forma de
delimitar o arbítrio estatal.
Legitimidade: Aspecto anterior à legalidade, está baseado em uma categoria valorativa. Podemos
dizer que uma autoridade seria legitima quando há um consenso entre os membros de uma certa
comunidade política para aceitá-la.
Max Weber formula três tipos de legitimidade, nenhum dos três existindo de forma pura e isolada:
a) Tradicional: é o poder das instituições que perduram no tempo, o principal exemplo é o do
patriarcalismo, a dominação do pai de família, do chefe soberano e seus súditos. Contudo, novos
hábitos e a modernização mitigam a tradição.
b) Carismático: é a admiração pessoal, apreço ao dominador. A obediência surge das qualidades da
autoridade puramente. Ex: o profeta, o herói guerreiro. No Brasil temos como exemplos: Lampião,
Vargas, Antônio Conselheiro, etc.
c) Burocrático-racional: é o modelo mais moderno. O principal exemplo é a burocracia, com sua
legitimidade fundada em um estatuto. O grupo dominante forma um sistema heterocéfalo, como
uma empresa, onde cada uma possui competências com limites e funções próprias. Baseado na lei.
TRAJETÓRIA DO PODER POLÍTICO
Há dois modelos de Poder Político:
a) Aquele em que o poder político é articulado com a sociedade. Não há distinção entre o poder e a
sociedade como acontecia nas cidades- Estado na Grécia.
b) Aquele que caracteriza a sociedade moderna apresentando uma separação institucional. Traduz
uma estrutura social dicotômica, onde em uma esfera temos o Estado e na outra a sociedade. Torna
o poder laico e fundamentado político-juridicamente. Esta hoje fragilizada pelo advento de
movimentos sociais, e pela complexidade da sociedade.
ELEMENTOS DO ESTADO E SUA CONCEITUAÇÃO
Somando-se os quatro elementos propostos estaríamos diante de um conceito universal de Estado.
SOBERANIA
Apresenta duas formas:
a) DO Estado: é a capacidade jurídica de regular bem e cidadãos, entendendo-se capcacidade
jurídica como a condição para o pleno exercício de direitos.
b) NO Estado: possui um aspecto político, abrindo espaço para o debate democrático, já que até o
século XVII não se discutia o exercício do poder político. Os contratualistas aparecem para discutir
em nome de quem e quem autoriza essa capacidade. De acordo com o contratualismo, o poder
político surgiria de um pacto onde a sociedade o autorizaria.
Três princípios devem ser observados nesse caso: princípio da delegação (pela sociedade);
princípio da representação (política, dessa sociedade); princípio do Contrato (que tem a constituição
como exemplo máximo).
Características da Soberania:
• Una: visto que é inadmissível dentro de um mesmo Estado, a convivência de duas
soberanias dentro de um mesmo Estado. Há uma unidade jurídica.
• Indivisível: pois os fatos ocorridos no Estado são universais, não sendo possível por isso a
existência de partes separadas da mesma soberania.
• Inalienável: como um direito não admite que seu titular, no caso atual o povo, o torne
impossível de ser exercitado para si mesmo.
• Imprescritível: jamais seria possível haver supremacia de um Estado, se houvesse prazo de
validade. A soberania é permanente e só desaparece quando forçada por algo superior.
No século XIX o Direito Constitucional francês estabeleceu a divisão artificial entre dois tipos de
soberania:
Nacional: onde há autonomia entre representante e representado. Depois da eleição o representante
a desliga do representado para defender os reais desejos da nação, o que traria segurança jurídica.
Popular: Há a não-autonomia, o representante atua por ordem expressa de um colegiado de
representados. O representante expressará a vontade das assembleias. Ex: Assembleias
Bolcheviques na Revolução Russa).
No Brasil a possibilidade de plebiscitos, referendos e iniciativas populares presentes da
Constituição Federal nos aproximam da ideia de soberania popular.
TERRITÓRIO
O território surge assim como a soberania por volta dos séculos XI e XII. Ambas são categorias
recentes que surgem concomitantemente a própria ideia de Estado no período medieval europeu.
Além disso estão relacionadas pela noção jurídica de território estar intimamente ligada ao conceito
de soberania. Ou seja, as duas nascem com a mesma raiz: institutos como do domínio, da posse.
Nestes primeiros momentos surge a ideia de território como principal fonte de direitos.
No artigo 5º, caput da Constituição Federal podemos notar uma noção do fenômeno de
desterritorialização, quando o texto normativo trata da possibilidade tenham direitos no território
brasileiro, e ainda em exemplos como os que tratam da nacionalidade (mesmo independente de ter
nascido no território de determinado Estado).
Teorias Justificativas do território:
a) Patrimônio: Território como patrimônio do rei, pertencente ao poder da figura real. É a própria
origem do Estado moderno, pois está baseada na posse.
b) Objeto: O Estado não mais pertenceria a figura do rei, seria disciplinado pelo Direito Público.
c) Espaço: baseada em critérios geográficos, é a noção de espaço físico (século XIX)
d) Competência: De acordo com essa teoria o território vai ser o âmbito de validade da ordem
jurídica do Estado, ou seja, não é só uma porção de terra. Nesse momento o território já não é mais
visto como a principal fonte de geração de direitos como é posto no início. Vai levar em conta o
fenômeno de desterritorialização, que diz que a concepção de território se torna mais fluida, uma
vez que os processos de globalização mostram que é necessária uma expansão desse pensamento
que restringe a solução de conflitos. Os motivos para isso estão na formação de blocos econômicos
como a união europeia, questões de nacionalidade, etc. Ex.: uma pessoa faz um testamento nos
EUA sobre bens imóveis localizados aqui no Brasil. Nesse momento de conflito territorial percebese
que a principal fonte de direitos não vai mais ser o território, mas o que a norma jurídica
determina. Conceitos jurídicos: competência é aquilo que é estabelecido em lei e determina os
limites do poder de julgar, é a limitação do exercício da jurisdição. Jurisdição vai ser o poder que o
Estado tem para aplicar o direito a um determinado caso, com o objetivo de solucionar conflitos de
interesses.
Expansão do território
Mar territorial, Plataforma Continental, Espaço aéreo. Cada uma apresenta uma questão de
estratégia militar, de defesa, econômica, política para o Estado.
POVO
É uma categoria controversa no estudo da TGE, visto que esta disciplina deseja dar uma definição
exclusivamente jurídica ao Estado, povo não possui uma definição jurídica certa, neutra.
Podemos aproximar a ideia de povo a de:
Nação: contudo, não há segurança metodológica, havendo duas formas de compreensão, uma que
liga a democracia (francesa) e outra a cultura (alemã).
População: é insuficiente, pois pertence ao campo da demografia, é quatitativo.
O que preferimos utilizar é a noção de Cidadania, pois demonstra uma articulação da sociedade
com o Estado e introduz um debate democrático quanto à legitimidade.
Nesse sentido o inglês T.H. Marshall cria etapas de direitos que se seguem na criação da
cidadania.
1. Direitos Civis: são os que garantem a vida em sociedade. São aqueles fundamentais à vida, à
igualdade perante a lei, à liberdade, à propriedade. Surgem com o iluminismo no século XVIII
2. Direitos Políticos: Refere-se à participação do cidadão no governo. Surge no século XIX com
a preocupação de quem delega e quem representa o poder político.
3. Direitos Sociais: Direitos que garantem a participação na riqueza coletiva. Ex.: educação,
saúde, aposentadoria. (Séc. XX).
No Brasil José Murilo de Carvalho faz uma crítica, dizendo que o que foi descrito por Marshall é
um modelo aplicável apenas na Europa, e que no Brasil por exemplo este modelo teria ocorrida de
forma completamente inversa. Ele encontra duas anomalias principais no processo Brasileiro. A
primeira anomalia consistiria na existência de uma defasagem permanente entre os direitos
legalmente declarados e os direitos efetivamente exercidos, ou melhor, numa contradição
persistente entre o "país legal" e o "país real". A segunda anomalia consistiria numa inversão
constante da ordem normal de implantação de diversos elencos de direitos. Assim, por exemplo,
amplas liberdades políticas ter-se-iam instaurado em pleno Império, isso ocorrendo paradoxalmente
numa sociedade (escravocrata) que negava liberdades civis elementares a escravos e a homens
livres pobres. Além disso, os direitos políticos teriam passado por sucessivos avanços e recuos (o
que implicaria a alternância, na história política do Brasil, de períodos democráticos e de períodos
ditatoriais). Finalmente, importantes elencos de direitos sociais teriam sido concedidos, a título
compensatório, por dois regimes ditatoriais: o Estado Novo e o regime militar. Dessa forma no
Brasil A ordem seria: direitos sociais, políticos e civis.
Em uma leitura jurídica cidadania significa participação, exercício de direitos políticos (artigo 12
da Constituição Federal).
SOCIEDADE DE RISCO DO SÉC. XXI
Trata-se de um mundo assimétrico (ex.: EUA x AL-QAEDA), marcado pela imprevisibilidade, e
pela exclusão social. É ambíguo pois ao mesmo tempo em que há uma crise no papel do Estado, há
também a necessidade de sua intervenção. Os direitos fundamentais e cidadania entram em choque
com as políticas públicas de segurança e o medo coletivo, é um retrocesso do Estado.
